É cada vez mais comum a situação em que o trabalhador recebe alta médica do INSS, mas é qualificado como inapto pelo médico do trabalho, ficando impossibilitado de trabalhar e sem receber o benefício do INSS.
A Lei 11.907/09, em seu artigo 30, parágrafo 3º, assim coloca: "compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social ..., em especial a: (I) emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários."
Dessa forma, compete ao perito do INSS dar a palavra final sobre a capacidade laboral do trabalhador, muito embora a NR7 determine que o trabalhador deva passar pelo médico do trabalho antes de retornar ao trabalho, criando, assim, uma verdadeira contradição. O INSS cada vez mais tenta devolver trabalhadores - muitas vezes não completamente recuperados - para as empresas, por outro lado, os médicos do trabalho não querem se comprometer e tentam devolver estes trabalhadores para o INSS, ficando o trabalhador no meio deste impasse.
Porém, a Justiça do Trabalho não admite que o trabalhador - considerado como parte mais fraca nesta relação - seja prejudicado, razão pela qual em recentes decisões vem reiteradamente condenando às empresas a pagarem o salário do trabalhador impedido de trabalhar por decisão do médico do trabalho, quando o INSS concedeu alta médica.
As empresas podem ser condenadas a pagar não apenas os salários vencidos do trabalhador considerado inapto pelo médico do trabalho, mas também uma indenização por danos morais por tê-lo deixado sem trabalhar e sem receber salário.
Diante disso, como deve proceder a empresa ao deparar-se com tal situação?
Em primeiro lugar, deve haver diálogo entre empresa, médico do trabalho e trabalhador, sendo que o médico deverá, preferencialmente, indicar que o trabalhador realize outra função compatível com sua situação clínica, ao invés de simplesmente rejeitá-lo, uma vez que perante o INSS ele está apto para trabalhar e esta decisão hierarquicamente tem mais valor.
Na hipótese de não haver uma função na empresa compatível com a situação clínica do trabalhador, este poderá até mesmo receber salário sem trabalhar, uma vez que as faltas seriam justificadas por laudo médico. A empresa não deve permitir que o trabalhador execute função que possa agravar suas moléstias, pois neste caso o prejuízo para a empresa será ainda maior.
É fundamental ainda, que o médico do trabalho e a empresa orientem o trabalhador sobre todas as repercussões do impasse instalado; que orientem e auxiliem esse trabalhador quanto a interposição de pedido de reconsideração junto ao INSS; por fim, que orientem o trabalhador quanto a possibilidade de ação judicial em face da decisão proferida pelo INSS.
Cumpre ressaltar, que na hipótese do trabalhador ingressar com ação judicial contra o INSS e a decisão judicial for desfavorável ao trabalhador, se este empregado ajuizar uma reclamação trabalhista a justiça do trabalho poderá condenar o empregador a pagar os salários vencidos, além de indenização por danos morais. Por esta razão, não é aconselhável que as empresas simplesmente deixem de pagar o salário do trabalhador nesta situação.
Por outro lado, se o trabalhador estiver recebendo salário da empresa, sem trabalhar, e obtiver sucesso em sua ação judicial contra o INSS, haverá possibilidade de a empresa cobrar do INSS, em juízo, os salários pagos ao trabalhador.
Por fim, é importante lembrar que o trabalhador afastado por doença não proveniente do trabalho, ao receber alta médica do INSS pode ser dispensado porque não há estabilidade, mas desde que o médico do trabalho ratifique a decisão do INSS, pois se o médico considerá-lo inapto a demissão não poderá ocorrer. Já o trabalhador afastado por acidente ou doença do trabalho, após a alta médica do INSS tem direito a estabilidade de 12 meses.
Para ilustrar melhor o tema abordado, transcrevemos abaixo algumas jurisprudências:
“BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NEGADO AO EMPREGADO. INAPTIDÃO PARA O TRABALHO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. É responsabilidade da empresa, por ser seu o risco do empreendimento e também por conta de sua responsabilidade social, efetuar os pagamentos dos salários (art. 170, caput, da CF). Não lhe é dado suspender o contrato de trabalho unilateralmente e deixar o empregado sem salário por longos meses, sabendo que esta é sua única fonte de sustento. Se o empregado não tem condições de trabalhar e o INSS não lhe fornece o benefício previdenciário correspondente, é obrigação da empresa realizar o pagamento dos salários até que o trabalhador esteja saudável novamente ou obtenha aquele direito por parte da autarquia. O que não se pode admitir é que o empregado fique meses a fio sem pagamentos, porque isso fere sua dignidade enquanto ser humano. É da empresa os riscos do empreendimento (art. 2.º, caput, da CLT) e, entre esses riscos, está o chamado (impropriamente) capital humano.” (RO 01999007620085020462 – TRT/SP)
“INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A reclamada agiu abusivamente ao impedir o retorno do reclamante ao trabalho após a alta médica, caracterizando-se tal procedimento como ato ilícito, que enseja a reparação pretendida. A configuração do dano moral na hipótese é inequívoca, como consequência da condição imposta ao autor de permanecer ocioso sem exercer as suas atividades, sendo patentes o constrangimento e a angústia sofridos pelo reclamante.” (RO 0010648720105030098)
“ALTA PREVIDENCIÁRIA. RETORNO DO EMPREGADO. RECUSA DO EMPREGADOR. EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO. Se o empregador mantém em vigor o contrato de trabalho da empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal terem indeferido o restabelecimento do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de capacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de serviço.” (ED 0000475-44.2011.5.03.0136)
