Recentemente foi publicada a Decisão Normativa CAT nº 01, com o entendimento e orientação da Fazenda Estadual de São Paulo que nos casos de SUCONTRATAÇÃO dos serviços de transportes, quem tem direito ao crédito de ICMS é o SUBCONTRATADO.
Trata-se de um ato de caráter imperativo, de exclusiva competência da Coordenação da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda de São Paulo, que objetiva fixar entendimentos ou a determinar procedimentos a serem seguidos sobre determinado tema fiscal, em resposta a uma consulta feita que seja de interesse geral.
Esse tipo de decisão apesar de não se tratar de lei, serve como orientação para resposta de outras consultas no mesmo sentido, bem como, orienta de forma taxativa a fiscalização em geral, ou seja, no caso da empresa ser fiscalizada estará sujeita a autuação se não estiver cumprindo com o determinado na decisão normativa.
Em seu conteúdo, bem resumidamente, o entendimento da Secretaria da Fazenda de São Paulo é de que o SUBCONTRATADO é quem realiza a operação do transporte, e, portanto, é ele quem terá direito ao crédito do ICMS.
Ocorre que, de forma geral, o entendimento do segmento sempre foi no sentido de que o crédito de ICMS era do SUBCONTRATANTE. Isso se justifica pelo fato de que é o SUCONTRATANTE quem emite o Conhecimento de Transporte, destaca o valor do ICMS e o repassa aos cofres públicos, sendo o SUBCONTRATADO, até mesmo, dispensado da emissão do documento fiscal, como previsto no artigo 205 do RICMS/SP.
Considerando que o SUBCONTRATADO, perante a atual legislação, é aquele contratado pela Transportadora para fazer em seu lugar o frete em sua totalidade, ou seja, do remetente ao destinatário final, e ao analisarmos um pouco mais essa legislação verificamos, entre outros fundamentos, que:
A) O Convênio 106/96 não distingue a condição ou detalhes específicos para o contribuinte usufruir do direito ao crédito, ou seja, basta apurar o ICMS devido que fará jus a 20% de abatimento no valor apurado, inclusive nas guias de recolhimento (GNRE de operações de frete retorno, iniciado em outro Estado e, tem que ser pago no início da prestação e, pode pagar com a dedução dos 20%)
B) A Decisão Normativa 1/2017 prevê que o SUBCONTRATADO pode realizar a opção do crédito seja pelas compras, seja pelo outorgado, logo existe ICMS quando este realiza a cobrança do SUBCONTRATANTE;
Diante deste impasse entendemos que o legislador extrapolou na sua competência por não seguir a legislação prevista e, deve ficar mantido o crédito do ICMS por parte da SUBCONTRATANTE.
Porém, como dito anteriormente, a Decisão Normativa 1/2017 servirá de orientação para a fiscalização, assim, somente poderá prevalecer nosso entendimento se feito através de medida judicial, para que seja possível se sobrepor a orientação da Secretaria da Fazenda de São Paulo.
Márcio Freire
Advogado – Consultor Paulicon
OAB/SP 355.030
